НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ СПОСОБОВ АЛЬТЕРНАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В РАЗРЕШЕНИИ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ СПОСОБОВ АЛЬТЕРНАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В РАЗРЕШЕНИИ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ

Якубова Мадина

докторант, Ташкентский государственный юридический университет,

Узбекистан, г. Ташкент

SOME ISSUES OF APPLICATION OF METHODS OF ALTERNATIVE DISPUTES RESOLUTION IN INVESTMENT DISPUTE RESOLUTION

Madina Yakubova

Doctoral student, Tashkent State University of Law,

Uzbekistan, Tashkent

АННОТАЦИЯ

В статье осуществлена попытка анализа применения альтернативных методов разрешения споров в рамках урегулирования инвестиционных споров. Проведен сравнительных анализ опыта различных стран, включая Сингапур, Китай, США, Бразилия и др. В заключении сделан вывод об актуальности применения альтернативных способов разрешения споров при урегулировании инвестиционных споров в смешанном виде.

ABSTRACT

The article attempts to analyze the use of alternative methods of dispute resolution in the framework of the settlement of investment disputes. A comparative analysis of the experience of various countries, including Singapore, China, the USA, Brazil, etc., was carried out. In conclusion, the author comes to opinion that the relevance of using alternative methods of dispute resolution in the settlement of investment disputes in a mixed form.

Ключевые слова: разрешение споров, инвестиционный спор, альтернативное разрешение споров (АРС), переговоры, медиация, арбитраж.

Keywords: dispute resolution, investment dispute, alternative dispute resolution (ADR), negotiation, mediation, arbitration.

В связи с развитием инвестиционных отношений, широким привлечением государствами активов частных, в том числе зарубежных, лиц, возникло большое количество разногласий между инвесторами и принимающими государствами. Разнообразие отношений, подходов, затрат времени и средств, органов, рассматривающих инвестиционные споры породили необходимость возникновения и совершенствования альтернативных методов урегулирования споров. На сегодняшний день инвесторы при заключении инвестиционных договоров стараются более подробно расписать все гарантии защиты их прав, компенсации при изменении условий, а также варианты урегулирования будущих споров.

В мировой практике сформировались две основные системы разрешения инвестиционных споров: судебная и внесудебная (альтернативная). Исходя из системы разрешения споров США внесудебную систему можно поделить на две категории: (1) с участием государственных административных органов и (2) без участия таковых. Рассматривая последнюю можно выделить самые распространенные методы внесудебного урегулирования споров, среди которых переговоры, привлечение стороннего лица (посредничество, медиация), арбитраж и мини-судебное разбирательство (по опыту Великобритании, описанному в параграфе 2.1).

Альтернативные способы разрешения споров включают в себя ряд различных методов, включая консультации (или переговоры), посредничество и примирение. Хотя эти три метода иногда объединяют под термином «альтернативное разрешение споров», они относятся к трем различным механизмам. Переговоры позволяют наладить диалог между принимающим государством и инвестором, который направлен на урегулирование данного спора взаимоприемлемым и дружественным образом без использования состязательных средств разрешения споров. Посредничество (медиация), преследующая ту же цель, что и переговоры, предполагает участие в процессе третьей стороны. Роль этой третьей стороны, посредника, заключается в том, чтобы помогать сторонам на разных этапах процесса урегулирования спора, включая этап оценки юридической сущности спора или определения вопросов. Примирение также предполагает участие третьей стороны, посредника, но его роль не ограничивается оказанием сторонам помощи в понимании спорных вопросов. В отличие от посредника-медиатора, посредник в примирении активно участвует в разрешении конкретного спора, предлагая возможные решения.

Следует отметить два основных преимущества методов АРС. Первое преимущество – это рентабельный процесс, который они предлагают по сравнению с арбитражными процедурами [1]. Второе преимущество состоит в том, что методы АРС лучше подходят для сохранения хороших отношений между сторонами, поскольку обращение к этим методам основано на общей воле участников достичь взаимовыгодного решения. Однако основная слабость методов АРС проистекает из самих их характеристик, которые по определению никогда не приводят к принятию решения, навязываемого сторонами. Существует обширная литература по вопросу о том, могут ли методы АРС, в частности посредничество и примирение, оказаться жизнеспособной альтернативой арбитража [2, 3, 4, 5]. ЮНКТАД также включила стратегию создания эффективных механизмов АРС в число вариантов политики [6].

Однако, учитывая слабость, присущую характеру методов АРС, дополнительный механизм, такой как арбитраж, по-прежнему необходим в случаях, когда сторонам не удается разрешить спор. Иными словами, методы АРС, действие которых основывается на общей воле сторон к достижению взаимоприемлемого и дружественного решения спора, не являются наилучшим практически осуществимым вариантом, если они не поддерживаются другими механизмами разрешения споров. Это причина того, что большое количество договоров предусматривает методы АРС либо в качестве предварительного условия для арбитража, либо в качестве добровольного средства разрешения споров вместе с арбитражем. Примером может служить следующие положения: Канада – Европейский союз CETA (Canada – European Union, CETA), 2016, статьи 8.19 (1), 9.20 (1) - (2) и 8.22 (1) (d). В соответствии со статьей 8.19 (1) спор должен, по возможности, разрешаться мирным путем. Такое урегулирование может быть согласовано в любое время, в том числе после подачи иска в соответствии со статьей 8.23. Если стороны спора не договорились о более длительном сроке, консультации должны проводиться в течение 60 дней с момента подачи запроса на консультации [7].

Так появились «гибридные» варианты, предполагающие взаимодействие различных средств разрешения споров. Эти изменения согласуются с мнением, выраженным в литературе, что реформы существующего режима международного арбитража должны извлекать выгоду из взаимодополняемости между национальными и международными организациями в том смысле, что международные процессы должны быть структурированы как дополнения к внутренним процессам, а не как их подмены [8].

Бразилия представила Инвестиционное соглашение о сотрудничестве и содействии (CFIA), которое содержит новаторскую модель разрешения инвестиционных споров [10]. Модель CFIA создает две организации (т.е. совместный комитет и национальный координатор или омбудсмена) и предусматривает трех-шаговый механизм предотвращения и разрешения споров. На первом этапе участвует омбудсмен принимающего государства, к которому имеют доступ как иностранный инвестор, так и его страна происхождения и к которому могут быть поданы жалобы. Второй шаг предусматривает процедуру предотвращения споров, которая включает Совместный комитет и обязательный процесс консультаций в качестве предварительного условия для доступа к арбитражу.

Также обеспечивается участие всех соответствующих заинтересованных сторон в консультациях, чтобы максимизировать эффективность процесса. Только если не удается достичь положительного результата или, когда стороны не согласны с рекомендацией (рекомендациями) Совместного комитета, стороны могут задействовать механизм урегулирования споров в качестве третьего шага. Соответственно, любое государство-участник может передать спор в специальный арбитражный суд или в постоянно действующее арбитражное учреждение для урегулирования инвестиционных споров, правила которого изложены в самой модели CFIA.

Бразильская модель CFIA от 2015 года предусматривает создание Совместного комитета, состоящего из представителей правительств обеих сторон, одной из главных функций которого является стремление разрешить любые вопросы или споры, касающиеся инвестиций инвесторов, мирным путем (статья 17).

Помимо данного комитета на основании статьи 18 стороны (государства) назначают национального координатора (омбудсмен), который обеспечивает поддержку иностранного инвестора на территории принимающего государства. Национальные координаторы (омбудсмены) действуют в координации друг с другом и с Совместным комитетом в целях предотвращения, урегулирования и разрешения любых споров между сторонами. До начала арбитражной процедуры любой спор между сторонами становится предметом консультаций и переговоров между сторонами и предварительно рассматривается Совместным комитетом. После того, как все процедуры исчерпаны и спор не разрешен, любая из сторон может передать спор на рассмотрение специального арбитража. В качестве альтернативы стороны могут по взаимному согласию передать спор в постоянно действующее арбитражное учреждение для урегулирования инвестиционных споров [7].

Кроме Бразилии, индийская модель BIT (2015 г.) следует аналогичной тенденции. Несмотря на то, что модель предусматривает возможность обращения в международный арбитраж в главе IV, новый Индийский Типовой BIT вводит нюансированный подход и предусматривает обращение к этому механизму на ряде строгих условий (например, инвестор должен исчерпать все судебные и административные средства правовой защиты в течение как минимум периода пять лет) [11].

В Сингапуре правительство активно поощряло потенциальных участников судебного процесса к посредничеству, прежде чем обращаться в суд. Официальная или институциональная медиация была создана в 1990-х годах с созданием Центра судебной медиации, переименованного в дальнейшем в Центр первичного разрешения споров. В 2013 году рабочая группа по совершенствованию посреднической деятельности разработала две ключевые рекомендации, которые заключались в следующем: (1) создать профессиональный орган для установления стандартов и предоставления аккредитации медиаторам; и (2) создать международного поставщика посреднических услуг, предлагающего качественную группу международных посредников и экспертов, а также инновационные продукты и услуги, ориентированные на пользователя. Эти две рекомендации привели к созданию в 2014 году Сингапурского международного института медиации (SIMI) и Сингапурского международного центра медиации (SIMC) [12].

В настоящее время двумя законодательными актами, конкретно касающимися медиации, являются Закон о медиации 2017 года и Закон о местных центрах медиации. Первый предусматривает возможность принудительного исполнения урегулирований при посредничестве судами Сингапура, а также конфиденциальность и допустимость сообщений, сделанных в ходе медиации. Подписание Конвенции Организации Объединенных Наций о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации (Сингапурская конвенция) превратило Сингапур в международный центр разрешения споров.

В Гонконге практикуется три типа посредничества через различные полномочия и процедуры, а именно посредничество местных органов власти, судов и Бюро внешней торговли (BOFT) [13]. Статус посредничества в округах, поселках или городах был введен для содействия посредничеству со стороны местных органов власти как предпочтительной формы урегулирования мелких споров. Посредничество в судах предусмотрено процессуальным законодательством, в то время как судебное посредничество в инициировании дела осуществляется в основном с согласия сторон. Это делается обязательным до начала формального судебного разбирательства в случаях, когда речь идет о незначительной сумме. Посредничество через BOFT нацелено на своевременное разрешение иностранных споров.

В Китае посредничество может использоваться как независимый метод урегулирования споров или может использоваться в сочетании с судебным или арбитражным разбирательством. У сторон есть несколько способов достижения мирового соглашения. Во-первых, специальная медиация как метод заключения деловых контрактов между Китаем и иностранцами, предусматривающая специальную медиацию как средство пересмотра спора до того, как он будет передан на рассмотрение в арбитраж или суд. В этом случае посредничество может проводиться либо в соответствии с определенным набором правил, таких как правило примирения Арбитражной комиссии ООН по международному / торговому праву (ЮНСИТРАЛ), либо в соответствии со специальными процедурами, согласованными сторонами. В случае успеха посредничества будет составлено и подписано сторонами мировое соглашение. Согласно китайскому законодательству мировое соглашение считается частным контрактом [14].

Во-вторых, в некоторых случаях стороны могут предпочесть, чтобы посредничество проводилось в более формальной обстановке. В последние годы для разрешения деловых споров между Китаем и иностранцами были разработаны два различных типа посреднических услуг. Первый – посредничество под эгидой Пекинского центра примирения и согласительные процедуры временного уровня под руководством Пекинского центра примирения. Второй тип – совместная согласительная процедура, проводимая в соответствии с договоренностями между Китаем и иностранным государством по урегулированию споров [15].

В Узбекистане развитие альтернативных методов разрешения споров также имеют свою специфику [21, 22], в частности развитие таких способов была начато с третейских судов, после была внедрена медиация [23] и в последнем международных арбитраж [24].

Многие споры с участием государства и иностранных инвесторов разрешаются путем переговоров. Действительно, почти все инвестиционные договоры предусматривают, что в случае спора между инвестором и принимающей страной обе стороны должны участвовать в консультациях и переговорах. В результате можно с уверенностью сказать, что практически все такие споры проходят период переговоров до достижения урегулирования или перехода на стадию официального арбитража между инвестором и государством. Из-за конфиденциальности, обычно связанной с такими расчетами, точная и исчерпывающая статистика урегулирования конфликтов между инвесторами и государством путем переговоров недоступна.

Нереалистичные ожидания сторон являются еще одним препятствием для успешных переговоров. Альтернативой успешным переговорам в большинстве случаев является арбитраж, в котором инвестор является истцом, а государство, отказывающее в этом иске, является ответчиком [20]. Международный арбитраж между инвесторами и государством сопряжен с рисками и расходами для обеих сторон, и важно, чтобы обе стороны тщательно понимали их, когда они подходят к процессу переговоров, чтобы они могли точно оценить ценность предложения об урегулировании, выдвинутого другой стороной. Неудивительно, что стороны в споре под влиянием психологических и политических факторов склонны рассматривать свой конфликт со своей собственной точки зрения, что приводит к переоценке своих шансов на успех в любом судебном разбирательстве. Когда инвестор переоценивает силу своего требования по соглашению, а принимающее государство недооценивает значимость дела истца, возможности для успешного урегулирования путем переговоров уменьшаются. К такому просчету могут привести различные факторы, в том числе неспособность их юристов дать своим клиентам реалистичную и откровенную оценку силы их соответствующих дел и вероятности победы в арбитраже. Одним из возможных способов преодоления этих различных препятствий на пути к урегулированию путем переговоров является вмешательство в спор умелой третьей стороны, действующей с хорошими намерениями, которая может предоставить сторонам спора нейтральную и бескорыстную оценку их соответствующих дел.

Теоретически и юридически нет причин, по которым посредничество и другие формы АРС не могли бы применяться для разрешения споров между инвестором и государством, так же как они успешно применяются в самых разных контекстах. Конечно, ничто в любом международном инвестиционном договоре не запрещает сторонам прибегать к посредничеству или другим альтернативным процессам разрешения споров для урегулирования потенциальных претензий по договору. С другой стороны, несколько инвестиционных договоров прямо разрешают или признают применимость АРС к спорам между инвестором и государством.

Что касается несудебных методов разрешения споров между инвестором и государством, то традиционная формулировка, встречающаяся во многих, если не в большинстве, инвестиционных договорах, заключается в том, что в случае спора между инвестором и государством стороны в споре сначала должны стремиться к разрешению спора путем консультаций и переговоров, спор должен, насколько это возможно, быть урегулирован мирным путем посредством переговоров между сторонами [16].

Некоторые договоры прямо разрешают использование согласительной процедуры, которая является единственной формой необязательной процедуры третьей стороны, которую они признают. Например, договор между Японией и КНР (1988) дает инвестору возможность прибегнуть к примирению или арбитражу [17]. Однако ни один договор не требует его использования.

Другие договоры содержат особые формулировки, прямо разрешающие использование альтернативных методов урегулирования в рамках процесса переговоров и консультаций. Например, в договор между США и Польшей (1990) предусматривается, что «в случае инвестиционного спора стороны в споре должны сначала стремиться разрешить спор путем консультаций и переговоров, которые могут включать использование не обязательные процедуры третьей стороны».

Трудно точно определить, в какой степени такое вмешательство третьей стороны действительно имеет место в спорах между инвестором и государством. Вполне возможно, что третьи стороны, такие как местные бизнесмены, дипломаты, политики и другие, играют роль в содействии спорам между инвестором и государством, которые успешно разрешаются путем переговоров. Хотя эти третьи стороны не могут быть официально назначены посредниками, они, тем не менее, могут выполнять посреднические функции.

С растущим признанием недостатков арбитража некоторые компании начинают обращаться к более явным формам посредничества для разрешения деловых споров [18]. Все чаще, когда спор может быть количественно определен (например, степень ущерба активу в результате действий партнера или размер гонорара, причитающегося лицензиару), стороны будут привлекать независимую третью сторону, например, международную бухгалтерскую или консалтинговую фирму, для изучения вопроса и дачи заключения. Заключение не является обязательным для сторон, но позволяет им сделать более реалистичный прогноз того, что может произойти в ходе арбитражного разбирательства.

Отсутствие у принимающих стран опыта и подробных знаний об АРС в ее применении к спорам между инвесторами и государством также может объяснить, почему они не прибегали к этим средствам чаще. Политика споров между инвестором и государством также может быть осложняющим фактором в этом отношении, поскольку обращение к АРС может рассматриваться как слабость или как компромисс для национальных интересов, особенно после того, как инвестор инициировал международный арбитраж. Конкретное разрешение в инвестиционном договоре на использование методов АРС может в некоторой степени противодействовать этой реакции.

Кроме того, в мире существует необходимость в разработке единого этического кодекса участников при урегулировании инвестиционных споров. Такую работу активно осуществляет Рабочая группа III (Реформирование системы урегулирования споров между инвесторами и государствами). Особенно в последние годы бурно обсуждается проект «Кодекса поведения», который состоит всего из 12 статей и направлен на урегулирование правил поведения лиц, принимающих решения (арбитры, члены международных специальных комитетов, комитетов по аннулированию решений или апелляционных комитетов, а также судьи в составе постоянного механизма урегулирования споров между инвесторами и государствами) [19].

Однако, предлагаемый кодекс поведения участников охватывает лишь субъектов, принимающих решения и не регулирует правила поведения участников спора – государства и инвестора. В этом плане необходимо учитывать, что каждое государство, и каждый инвестор исходя из своего развития и мировосприятия может по-разному толковать положения и вести переговоры в ином русле, чем предполагается самой природой альтернативных способов урегулирования инвестиционных споров.

В связи с чем видится уместной разработка единого кодекса поведения участников – сторон в инвестиционных спорах, который бы регулировал правила поведения всех участников, как лиц, принимающих решение, государства, инвесторов, и был признан со стороны большинства государств, что в конечном итоге повлияет на эффективное разрешение инвестиционных споров.

Таким образом, применение АРС к урегулированию инвестиционных споров во всем мире сводится к единым правилам, которые исходя из особенностей каждой страны дополняются различными способами: переговоры, привлечение стороннего лица (посредничество, медиация), арбитраж и судебное разбирательство. При этом имеется тенденция по смешиванию всех указанных альтернативных способов или их использование начиная с более простого до судебного разбирательства и международного арбитража.

Список литературы:

1. UNCITRAL, Report of Working Group III (InvestorState Dispute Settlement Reform) on the Work of its Thirty-Fourth Session (Vienna, 27 November-1 December 2017), 19 December 2017, UN Doc A/CN.9/930/Rev.1 at 6.
2. “Mediation of Investor-State Conflicts” (2014) 127 Harvard L Rev 2543.
3. Nancy A. Welsh & Andrea Kupfer Schneider, “The Thoughtful Integration of Mediation into Bilateral Investment Treaty Arbitration” (2013) 18 Harvard Neg L Rev 71.
4. Ximena Bustamante, “Investor-State Mediation: Reflections on its Feasibility from a Process Perspective” in Todd Weiler & Freya Baetens, eds, New Directions in International Economic Law (Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2011) 275; Tillmann Rudolf Braun, “Investor-State Mediation: Is There a Future?” in Arthur W. Rovine, ed, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham Papers 2009 (Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2010) 374.
5. Gabriel Bottini & Veronica Lavista, “Conciliation and BITs” in Arthur W. Rovine, ed, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham Papers 2009 (Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2010) 358.
6. UNCTAD, World Investment Report 2015, supra note 6 at 151-152. See also, UNCTAD, IIA Issues Note – Improving Investment Dispute Settlement: UNCTAD Policy Tools (Geneva: United Nations, 2017) at 7 and 10.
7. Bjorklund, Andrea and Kryvoi, Yarik and Marcoux, Jean-Michel, Investment Promotion and Protection in the Canada-UK Trade Relationship (November 18, 2018). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3312617.
8. Sergio Puig & Gregory Shaffer, “Imperfect Alternatives: Institutional Choice and the Reform of Investment Law” (2018) 112 AJIL 361.
9. Contra Wenhua Shan & Yunya Feng, “A Trinity Analytical Framework for ISDS Reform” (2018) 112 AJIL 244 at 246-248.
10. José Henrique Vieira Martins, “Brazil’s Cooperation and Facilitation Investment Agreements (CFIA) and Recent Developments” Investment Treaty News (June 12, 2017), online: International Institute for Sustainable Development.
11. Prabhash Ranjan & Pushkar Anand, “Investor State Dispute Settlement in the 2016 Indian Model Bilateral Investment Treaty: Does it Go Too Far?” in Julien Chaisse & Luke Nottage, eds, International Investment Treaties and Arbitration Across Asia (Leiden: Brill Nijhoff, 2017) 579 at 606-609.
12. Alternative Dispute Resolution in Singapore. https://www.singaporelawwatch.sg/About-Singapore-Law/Arbitration-ADR
13. Aggarwal, V. and Urata, S. (Eds.). 2013. Bilateral trade agreements in the Asia-Pacific Origins, evolution, and implications. Routledge.
14. Merrills, J.G. 2017. International dispute settlement. Cambridge university press.
15. Ade Saptomo, Edy Lisdiyono, Alternative Dispute Settlement Regarding Investment in Some Asia Pacific Countries. European Research Studies Journal Volume XXI, Issue 2, 2018. pp. 77 – 82.
16. Agreement Between the Government of the People's Republic of China and the Government of the Republic of Singapore on the Promotion and Protection of Investments, P.R.C.-Sing., art. 13(1), Nov. 21, 1985.
17. Agreement Between the People's Republic of China and Japan Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment, Japan-P.R.C., art. 11 (2), Aug. 27, 1988, 1555 U.N.T.S. 238.
18. Michael 'Wheeler & Gillian Morris, GE's Early Dispute Resolution Initiative (A), Harvard Business School Case No. 9-801-395 (2001).
19. Возможная работа по реформированию системы урегулирования споров между инвесторами и государствами (УСИГ). Проект кодекса поведения. 8-12 февраля 2021 г. https://undocs.org/ru/A/CN.9/WG.III/WP.201
20. Rustambekov Islambek, Isakulov Abduaziz. Uzbekistan in 2020: Foreign Direct Investment and Investor-State Dispute Resolution. International Academic Journal of Law. Volume: 2 Issue: 3 (June 30, 2021). P.52-57. Doi: 10.47310/iajl.2021.v02i03.007
21. Rustambekov Islambek. Genesis of Alternative Dispute Resolution Mechanisms in the Republic of Uzbekistan. Review of law sciences. November, 2020. https://cyberleninka.ru/article/n/genesis-of-alternative-dispute-resolution-mechanisms-in-the-republic-of-uzbekistan
22. Рустамбеков Исламбек. Развитие способов альтернативного разрешения споров в Республике Узбекистан. Право и жизнь, 2019. №2. С.51-59.