ДВА КЛЮЧЕВЫХ КОМПОНЕНТА СОВРЕМЕННЫХ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ДОГОВОРОВ

ДВА КЛЮЧЕВЫХ КОМПОНЕНТА СОВРЕМЕННЫХ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ДОГОВОРОВ

Череповский Константин Валериевич

аспирант кафедры международного права Институт международных отношений Киевского национального университета имени Тараса Шевченко,

Украина, г. Киев

TWO THE KEY COMPONENTS OF MODERN INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS

Kostiantyn Cherepovskyi Institute of International Relations of Taras Shevchenko National University of Kyiv, PhD student

Ukraine, Kyiv

ДВА КЛЮЧОВИХ КОМПОНЕНТИ СУЧАСНИХ МІЖНАРОДНИХ ІНВЕСТИЦІЙНИХ ДОГОВОРІВ

Череповський Костянтин Валерійович

Аспірант кафедри міжнародного права, Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Україна, м. Київ

АННОТАЦИЯ

Статья посвящена выделению двух ключевых элементов международных инвестиционных соглашений, что производится со ссылками на основные правовые источники международных инвестиций. В ходе анализа обозначены некоторые из практических проблем международного инвестиционного права, среди которых выделяется юридическая защита международных инвестиций и разграничение действий государств, составляющих косвенную экспроприацию, что, в соответствии с нормами международного права, подлежит возмещению, а также мер, предпринимаемых государствами в рамках их регулятивного права в пользу общественных интересов, что упомянутым требованием не отягощается. Сделаны выводы научно-практического характера о применении правовых источников в области международной инвестиционной деятельности, намечено направление для последующего этапа научно-исследовательской работы.

ABSTRACT

These theses are devoted to analysis of the key elements of modern international investment agreements, which is done in parallel with short analysis of international investment law norms. Based on the mentioned analysis, some main practical problems of international investment law have been defined, among which are legal investments protection and guarantying as well as differentiation of States actions that compose indirect expropriation and measures taken in framework of States right to regulate in the public interest. According to international law States actions is a subject for compensations, whereas States measures are not obliged for the correspondent covering. Considering that conclusions on the practical usage of a scope of the key international investment sources were provided, the next stage of the research is set.

АНОТАЦІЯ

Статтю присвячено виділенню ключових компонентів міжнародних інвестиційних угод, що здійснюється з посиланням на основні джерела міжнародного інвестиційного права. В ході аналізу названо також і основні практичні проблеми міжнародного інвестиційного права, серед яких юридичний захист міжнародних інвестицій та розмежування дій держав, що становлять непряму експропріацію, а також заходів, що вживаються державами в рамках права на регулювання в суспільних інтересах. Зроблено науково-практичні висновки щодо найважливіших правових джерел у галузі міжнародної інвестиційної діяльності, намічено напрямок для наступного етапу науково-дослідницької роботи.

Ключевые слова: международные инвестиции, правовой инвестиционный режим, режим справедливого и равного обращения, международные инвестиционные договора, международный инвестиционный арбитраж.

Keywords: international investments, investment treatment, fair and equitable treatment, bilateral investment treaties, international investment arbitration.

Ключові слова: міжнародні інвестиції, інвестиційний правовий режим, справедливий та рівноправний режим, міжнародні інвестиційні угоди, міжнародний інвестиційний арбітраж.

Вибір країни розміщення інвестицій, що ними, згідно Закону України «Про інвестиційну діяльність», виступають всі види майнових та інтелектуальних цінностей, які вкладається в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті чого генерується прибуток (дохід) та/або досягається соціальний та екологічний ефект, – є найважливішим стратегічним питанням як для суб’єктів підприємницької діяльності, що вже одержали певне економічне визнання, так і для початківців [1]. Адже, якщо підприємництво – це, загалом та відповідно до ст.42 Господарського кодексу України,  самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, то міжнародне інвестування – це підприємницька ініціатива, де відповідні ризики посилюється міжнародними факторами й обставинами [2]. Матеріал, що пропонується, на основі відповідного аналізу щодо міжнародних інвестиційних договорів, виокремлює ключові юридично-правові елементи, на які слід звернути увагу при створенні стратегії з транскордонного масштабування бізнес-проектів. Метою ж цього аналізу є наукова апробація результатів дослідження автора щодо правових інвестиційних режимів.

Міжнародна інвестиційна угода – це договір, де розглядаються питання відносно транскордонних інвестицій, зазвичай з метою їх захисту, заохочення або лібералізації, що переслідує ціль гарантування стабільності для іноземних інвесторів, надання їм відповідних стимулів, ув’язки взаємних інтересів з державами, дотримання загальних, а також додатково узгоджених стандартів поводження з іноземними інвестиціями в межах державної території [3, c.119]. При цьому структура, наприклад, двосторонніх інвестиційних договорів (далі – ДІД) є типовою, а от їх зміст та формулювання різняться суттєво. Останнє стосується зокрема й положень щодо поводження з міжнародними інвестиціями, де незазначення навіть базової гарантії може мати прямий вплив на визначення об’єму прав та інтересів інвестора. Так, зобов’язання держав про забезпечення певного режиму ставлення до прямих зовнішніх інвестицій, що їх може бути сформульовано зокрема через зазначення узгоджених сторонами канонізованих стандартів та принципів міжнародного права, утворюють собою типізований конструкт щодо інвестиційного правового режиму, встановлюючи відповідні правила ставлення до закордонних інвестицій у межах юрисдикцій і внутрішніх економічних просторів.

Положення про поводження з міжнародними інвестиціями у ДІД зазвичай йдуть одразу після загальних норм про допуск та сприяння. Поряд з ними більшість інвестиційних угод несе у собі й зобов’язання щодо забезпечення певного режиму ставлення до закордонних інвестицій. Навіть із біглого аналізу арбітражної практики щодо інвестицій стає зрозумілим, що гарантії щодо забезпечення інвестиційного правового режиму для відповідних міжнародних практик є опорними, фундаментними. І за логікою, порушення інвестиційного режиму держави має призводити до порушення гарантій ДІД про сприяння інвестиціям з закордону. Однак сучасна інвестиційна практика складається так, що відповідні скарги до держав міжнародними інвесторами подаються чи не виключно на підґрунті порушення зобов’язань щодо режиму поводження з інвестиціями чи майном інвестора, тощо, але не щодо невиконання зобов’язань про сприяння міжнародним інвестиціям [4, c.129].

Між тим, внесення в ДІД гарантій щодо поводження з міжнародними інвестиціями на основі справедливого та рівноправного режиму стало загальною практикою [5, c.217]. Останній є глибоко укоріненим юридичним конструктом, причому не тільки для систем англосаксонської правової сім’ї. Арбітри, однак, подекуди вважають за необхідне встановлювати деталі не тільки щодо цього інвестиційного правового режиму. І це навіть не дивлячись на те, що, скажімо, режим найбільшого сприяння ще в 1964 році на першій сесії Конференції ООН по торгівлі та розвитку в Женеві був схвалений в якості складової принципу щодо міжнародної торгівлі, та взагалі витікає зокрема з тексту Генеральної угоди з тарифів та торгівлі (ГАТТ), а також наступних рішень та угод системи СОТ, наприклад ГАТС та ТРІПс [6, c.88-89]. Аналогічно щодо національного режиму, який, якщо спиратись на п.1 ст.III ГАТТ, є правовою нормою з вирівняння умов по відношенню до імпортних та вітчизняних товарів [7]. Утім, до загального кола стандартів ставлення до закордонних інвестицій, окрім стандарту на основі укоріненого конструкта щодо рівності та справедливості, національного режиму, а також режиму найбільшого сприяння, мають бути додані й наступні: стандарт повного захисту та безпеки; стандарт заборони прямої та непрямої експропріації; стандарт захисту від необґрунтованих (свавільних) та дискримінаційних дій; міні­мальний міжнародний стандарт ставлення відповідно до звичаєвого права [8].

На практиці ж одним з ключових аспектів аналізу поняття інвестиційного правового режиму виступає не тільки його назва, а також нормативно-правове укорінення, але й класифікація за низкою критерієв. Такий підхід дозволяє вирізнити види інвестиційних режимів, надати їм порівняльну характеристику та більш чітке визначення їх змісту. Втім, за аналізом загального змісту останніх, не слід забувати, що в Хартії економічних прав і обов’язків держав, ухваленій 1974 року ГА ООН, констатоване право держав «регулювати і контролювати іноземні інвестиції в межах дії своєї національної юрисдикції згідно зі своїми законами і постановами і відповідно до своїх національних цілей і першочергових завдань», де також йдеться: «жодна держава не повинна примушуватися до надання пільгового режиму іноземним інвестиціям» [9]. Окрім того, навіть беручі до уваги Угоду ТРІМс, – не існує універсальних норм міжнародного права, які б прямо забороняли дискримінаційну політику держав у сфері інвестицій. Так, можна сміливо сказати, що друге з ключових положень ДІД, окрім власне узгодженого інвестиційного правового режиму, – це норми про створення арбітражів для врегулювання спорів, де однією зі сторін спору є держава, що приймає інвестиції, а іншою – іноземний інвестор з другої договірної держави, що зафіксоване в Вашингтонській конвенції 1965 року “Про порядок вирішення інвестиційних суперечок між державами та іноземними особами” [10, c.132-134; 11]. Адже, якщо стандарти ставлення до іноземних інвестицій слугують для закріплення таких зобов’язань, то можливість арбітражу безпосередньо між інвестором і приймаючою державою – виступає засобом захисту інвестора від їх невиконання [12, c.460].

З наведеного підґрунтя випливає, що «проблемою №1» в практиках по міжнародному інвестиційному праву стає забезпечення захисту інвестицій. Тому що завжди існує ризик того, що інвестиції з закордону можуть бути реквізовані, націоналізовані без виплати своєчасної та повної компенсації у відповідності до міжнародно-правових норм, і отже, для інвестора фактично знищені. Чи не тому і досі майже кожен міжнародний чи національний правовий акт, що встановлює режим іноземних інвестицій, окремо порушує й питання експропріації (націоналізації, реквізиції)? Незалежно від тонкощів термінології у договорах, законах, питання примусового вилучення власності іноземців у регулюванні режиму іноземних інвестицій є вельми важливим, і носить для інвесторів принциповий характер, адже в міжнародному праві у виняткових випадках визнається право держав експропріювати іноземну власність, оминаючи здійснення дискримінаційних дій. Тож, назвемо найважливішу з проблем міжнародного інвестиційного права «№2». Нею слід вважати розмежування дій держав, котрі становлять непряму експропріацію, яка компенсації підлягає, та заходів, ужитих у рамках права країн на регулювання в суспільних інтересах, що наслідки останніх компенсуватися не мають [13, c. 71].

Між тим, сучасна теорія права та практики її реалізації встановлюють і таке поняття – «державні гарантії захисту іноземних інвестицій», розуміючи під ним, законодавчо встановлені гарантії держави з метою забезпечення належного режиму інвестиційної діяльності та заохочення вкладення іноземного капіталу в пріоритетні галузі економіки [14]. Виходить, поняття правових інвестиційних режимів та державних гарантії захисту інвестицій хоча і є різними, але переплетені більш ніж тісно. Цю думку деякі дослідження принаймні непрямо підтверджують, однак відповідний напрямок – це тема для окремого наукового звернення, наступного.

В якості ж висновку до цього етапу дослідження зазначимо, що задля належного встановлення основних юридичних умов специфіки міждержавної інвестиційної діяльності слід спиратись не тільки на ключові елементи щодо договірної практики відповідних держав, норми міжнародного публічного й приватного права, концептуальні деталі міжнародних інвестиційних арбітражних кейсів, зокрема, звісно ж, щодо країни спрямування інвестицій, але й на норми національного законодавства, і в тому числі щодо державних гарантій захисту іноземних інвестицій. Отже, наступний етап дослідження щодо правових інвестиційних режимів має бути сфокусовано на суміжному аналізі державних гарантій захисту іноземних інвестицій та правових інвестиційних режимів, що буде здійснено зокрема на основі звернення до норм законодавств провідних країн світу, а також національного.

Список литературы:

1. Закон України «Про інвестиційну діяльність» / [Електронний ресурс] // URL: [https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1560-12#Text] (Дата звернення: 19.02.2022).
2. Господарський кодекс України / [Електронний ресурс] // URL: [https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/436-15#Text] (Дата звернення: 19.02.2022).
3. Голубенко І.І. Види міжнародних інвестиційних угод / [Текст] //  Науковий вісник Ужгородського національного університету, Серія Право. Випуск 30. Том 1, 2015. cc.118-123.
4. Newcombe A. Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment / [Text] // A. Newcombe, L. Paradell. – Kluwer Law International, 2009. 614 Р.
5. International investment agreements: key issues. Volume I, United nations, New York and Geneva, 2004 / [Electronic resource] // URL: [https://unctad.org/system/files/official-document/iteiit200410_en.pdf] (Last accessed: 08.01.2022).
6. Д.З.Икромов, Международная экономическая интеграция: учебник и практикум для вузов / [Текст] // Д.З.Икромов; под редакцией О.Н.Мисько. –  Москва, Издетельство Юрайт, 2021. – 256 С.
7. Генеральна угода з тарифів і торгівлі, Редакція від 15.04.1994 року / [Електронний ресурс] // URL: [https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_264#Text] (Дата звернення: 12.02.2022).
8. Фархутдинов И.З. “Международное инвестиционное право и процесс” Учебник. М.: "Проспект", 2010. / [Электронный ресурс] // URL: [http://netprava.ru/ek/b32/] (Дата обращения: 01.04.2021).
9. Хартія економічних прав та обов'язків держав, затверджена Резолюцією ГА ООН 3281 (XXIX) від 12.12.1974 року / [Електронний ресурс] // URL: [https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_077#Text] (Дата звернення: 29.06.2021).
10. Скринька Д.В. Міжнародне право та економіка. Інституційний підхід / [Текст] //  КНУ ім. Т.Шевченка, ІМВ. К.: Видавничий дім «Промені», – 2008. 192 С.
11. Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами /[Електронний ресурс] //URL:[https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_060#Text] (Last accessed: 11.09.2021).
12. Шемшученко С.О. Двосторонні інвестиційні договори: типова структура, поняття і формулювання положень / [Текст] // Альманах права. – 2012. – Вип. 3. – сс.457-461.
13. Волкова І.О. Забезпечення рівноваги між захистом інвесторів від непрямої експропріації та правом держави на регулювання / [Текст] // Науковий юридичний журнал. Правові новели. Міжнародний університет бізнесу і права. №14/2021 сс.70-80.
14. Шемшученко Ю.С. Юридична енциклопедія: в 6 томах. Редкол.: Ю.С.Шемшученко (голова редкол.) та ін. – К.: «Укр. енцикл.», 1998. / [Електронний ресурс] // URL: [https://leksika.com.ua/legal/] (Дата звернення: 01.04.2021).